Études juridiques comparatives et internationalisation du droit

1. Droit pénal, politique criminelle, logiques juridiques et émergence d’un droit commun

Ses travaux ont d’abord porté sur le droit pénal, sous différents aspects : droit des affaires, droit de l’environnement, droit des biotechnologies, procédure. En incluant d’autres formes de contrôle social comme les sanctions civiles ou administratives, les mesures de police, les mesures éducatives et médico-sociales, ou les procédures de conciliation et d’arbitrage, ma recherche s’est ensuite élargie du droit pénal à la politique criminelle, puis à la politique criminelle comparée. S’y sont ajoutés d’une part le « droit des droits de l’homme » (constitutionnel et international), comme repère et limite pour les États, et d’autre part l’Europe (Union européenne et Conseil de l’Europe), comme domaine de l’internationalisation. L’articulation entre droit interne et droit européen, avec le jeu des « marges nationales d’appréciation », conduisant à une réflexion plus théorique sur les logiques juridiques.

À partir de 1992, ses travaux s’organisent, à l’Institut universitaire de France, au Collège de France puis à l’Académie des sciences morales et politiques, autour de l’émergence d’un droit commun, régional (Europe) et mondial. Il s’agit moins d’étudier une catégorie juridique déjà̀ stabilisée, comme le droit interne ou international, que d’observer un processus, une dynamique « d’internationalisation du droit » qui appelle une méthode combinant la comparaison des droits nationaux (en Europe et au-delà̀, notamment en Chine) et l’analyse du droit international dans ses divers secteurs, notamment le droit international des droits de l’homme, du commerce ou de l’environnement.

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D’où l’intitulé de la chaire du Collège de France : « Études juridiques comparatives et internationalisation du droit ».

Or cet intitulé, marquant une ouverture, suggère une dynamique qui perturbe la vision traditionnelle des systèmes de droit, cohérents mais fermés sur eux-mêmes. L’effet perturbateur est accru par l’ambiguïté́ du terme « internationalisation » qui vise : soit l’importation de sources externes, par intégration, spontanée ou contrainte, du droit étranger et/ou international ; soit l’exportation du droit interne, par son extension, proposée ou imposée, hors du territoire national : on pense à la compétence extraterritoriale, voire universelle, pratiquée notamment par des tribunaux américains et parfois européens.

Ces perturbations peuvent sembler pathologiques, préparant la déconstruction des systèmes juridiques au regard des trois conditions de leur validité : formelle (prévisibilité et sécurité juridique), empirique (effectivité, efficacité) et axiologique (légitimité, cohérence autour de valeurs communes). Mais elles peuvent aussi annoncer une métamorphose de la notion même d’ordre juridique, qui deviendrait beaucoup plus complexe dès lors que cet ordre ne s’identifierait plus aux seuls États mais s’étendrait à la planète.

Associer les études comparatives à l’internationalisation du droit n’est donc pas un choix neutre. C’est prendre le pari d’une métamorphose au terme d’une internationalisation non hégémonique car elle ne s’imposerait pas à partir d’un seul système, mais tenterait de combiner les divers systèmes de droit nationaux entre eux et de les combiner avec les instruments juridiques internationaux. Autrement dit, c’est se placer dans une perspective pluraliste, qui favorise l’interaction plutôt que la hiérarchie, et évolutive, qui privilégie les processus transformateurs sur les concepts stabilisateurs.

2. Une triple métamorphose

Réunies dans une série de quatre volumes intitulée « Les forces imaginantes du droit », les recherches sur ce droit commun pluraliste vont partir d’un état des lieux : d’une part les faiblesses de l’universalisme juridique (des concepts flous, des valeurs contradictoires, des normes ineffectives) ; de l’autre les limites, voire l’impuissance, du relativisme face à des flux immatériels (flux financiers ou flux d’information), des risques (écologiques ou sanitaire), et parfois des crimes (terrorisme ou corruption), qui se globalisent (Le relatif et l'universel).

D’où l’hypothèse d’une triple métamorphose :

• métamorphose de l’ordre juridique dès lors que le formalisme des normes est transformé par le flou, qui restreint la sécurité juridique sans imposer une véritable unification mais peut contribuer à une harmonisation souple et à l’apparition d’un modèle nouveau, ni souverainiste ni universaliste, nommé « pluralisme ordonné » ;
• métamorphose des acteurs de la gouvernance, marquée par leur diversification (acteurs étatiques, interétatiques et non étatiques) et la montée en puissance des juges et des organisations internationales, mais aussi celle de la société civile (opérateurs économiques, experts scientifiques, acteurs civiques), qui menacent l’efficacité du droit commun, à moins d’une « refondation des pouvoirs » qui permettrait d’instaurer un état de droit sans État ;
• enfin métamorphose des valeurs, qui met en question la légitimité axiologique des droits nationaux à partir des nouveaux dispositifs du droit international pénal, du « droit des droits de l’homme » et des « biens publics mondiaux », mais pourrait annoncer l’émergence d’une communauté mondiale de valeurs caractérisée par un humanisme nouveau, pluriel et « relationnel ».

3. L’humanisme juridique et les défis de la mondialisation

L’humanisme est menacé par le défi sécuritaire, réactivé par les attentats du 11 septembre 2001, en exacerbant la tension entre Libertés et sûreté dans un monde dangereux, porte en lui un risque de déshumanisation qui contredit de front la notion de communauté de valeurs. L’anthropologie humaniste, fondée sur le libre arbitre et l’universalisme des droits de l’homme, est menacée par une anthropologie guerrière : disparitions forcées, internements à durée illimitée, chasse à l’homme, assassinats ciblés... C’est ainsi que l’être étiqueté dangereux est déshumanisé, qu’il s’agisse de terroristes qualifiés d’ennemis combattants illégaux, d’anciens criminels dont on craint la récidive, de malades mentaux, de mineurs en danger, voire d’étrangers en situation irrégulière.

S’ajoute le défi des marchés, véritable paradoxe d’une mondialisation qui transforme l’État social en un État marchand et s’ouvre aux marchandises et aux capitaux, tout en se refermant sur les êtres humains. Alors que les flux financiers, comme les flux d’information, franchissent les frontières en une fraction de seconde, les murs et autres barrières de protection s’élèvent un peu partout pour essayer d’arrêter les migrations humaines ; alors que la prospérité mondiale progresse, les inégalités augmentent. La mondialisation a pour effet de dissocier les fonctions traditionnelles du marché (circulation/redistribution) et d’opposer les libertés économiques et financières, protégées à l’échelle mondiale, aux droits sociaux, renvoyés aux États. La marge de rééquilibrage laissée aux États est d’autant plus limitée que la mise en concurrence des systèmes de droit (marché des droits) conduit à réduire les garanties sociales pour attirer les investisseurs.

Enfin le défi technologique est marqué par l’ambivalence des technologies numériques, qui favorisent à la fois la démocratie et les pratiques totalitaires de surveillance et de contrôle (cf. le concept de « traçabilité » transposé des produits dangereux aux humains) ; également celle des biotechnologies, qui sont à la fois au service d’une plus grande liberté, par exemple en matière de procréation, mais facilitent la marchandisation du corps humain (vente d’organes sur Internet, baby business des « mères porteuses ») et le formatage de l’espèce (eugénisme dit « libéral », « amélioration » de l’espèce humaine préconisée par certains transhumanistes).

Face à ces défis, les courants anti-humanistes (savants mais aussi marchands et technologiques) ont beau jeu de considérer l’humanisme juridique comme un mythe qui ressemble trop souvent à une mystification. Pour répondre à ces critiques parfois pertinentes, le dernier cours au Collège de France Sens et non-sens de l’humanisme juridique a tenté d’explorer les voies qui permettraient « d’humaniser la mondialisation », c’est-à-dire de redonner sens à l’humanisme juridique, compris comme un processus d’humanisation réciproque auquel le droit pourrait contribuer.

4. Le rôle du droit

Éclairée par un séminaire interdisciplinaire associant aux juristes des biologistes, linguistes, anthropologues, historiens et philosophes (« Hominisation, humanisation  : le rôle du droit »), l’exploration devait mener à une réflexion sur le triple rôle du droit.
Résister à la déshumanisation ne relève plus seulement des pratiques juridiques nationales mais aussi de l’apparition en droit international de « l’irréductible humain ». Ce terme à vocation universelle englobe les droits de l’homme indérogeables, à commencer par le droit à l’égale dignité de tous les êtres humains, les crimes imprescriptibles, à commencer par le crime contre l’humanité, les biens publics mondiaux inaliénables, à commencer par la qualité du climat et l’équilibre de la biosphère : autant de dispositifs juridiques qui, interprétés dans chaque contexte national, devraient permettre de concilier l’universalisme proclamé par la DUDH et la diversité culturelle qualifiée « patrimoine commun de l’humanité » par la convention Unesco de 2005.

Responsabiliser les titulaires de pouvoirs à l’échelle globale, supposerait de regrouper des dispositifs épars qui visent tantôt la responsabilité entre États (Cour internationale de justice, OMC), tantôt la responsabilité des États à l’égard des particuliers, personnes physiques ou morales (juridictions des droits de l’homme, organes d’arbitrage en matière d’investissements), tantôt les individus (justice pénale internationale). Plus rarement, mais la question est à présent posée, la responsabilité juridique peut concerner les entreprises transnationales (juridictions nationales peu motivées ou peu efficaces), les organisations internationales, les experts internationaux ou les organisations non gouvernementales. Anticiper sur les risques relève de dispositifs invitant à introduire la durée (paix « durable », développement « durable », protection des générations « futures »). Récemment inscrits dans le champ juridique, ils semblent accompagner les peurs qui se déplaceraient à la fois dans l’espace, des risques locaux aux risques globaux, et dans le temps, de la prévention des risques avérés à la précaution face aux risques incertains (principe de précaution). La difficulté est de conjuguer les temps et de ne pas sacrifier le présent au futur, ni oublier le passé. Ainsi le concept de « développement durable », qui postule une synergie entre le présent (droit au développement) et le futur (protection de l’environnement), doit aussi tenir compte du passé : un développement « durable » n’est pas toujours équitable.

Sans prétendre à un droit omniprésent qui empièterait sur le rôle des pouvoirs politiques et économiques – au contraire, le risque de fondamentalisme juridique est dénoncé à plusieurs reprises –, ces travaux tentent d’illustrer, dans les domaines explorés, les nombreuses possibilités offertes par les « forces imaginantes du droit ».

5. Recherche en cours : « Vers un jus commune universalisable ? » 

Dans le prolongement des recherches menées au sein des « réseaux ID » (trois réseaux de recherche, franco-américain, franco-brésilien, franco-chinois, associant universitaires, juges constitutionnels et juges internationaux, diplomates, pour étudier l’internationalisation du droit), nous avons engagé depuis 2016 un nouveau programme de recherche. Conçu dans le cadre d’un partenariat avec l’Institut de sciences juridiques et philosophiques de Paris 1 et la Fondation Charles Léopold Mayer, ce programme pourrait se développer avec d’autres institutions, comme l’Academia Sinisa de Taiwan qui lance une recherche sur les « Hybrid Legal Regimes ». Il s’agit en effet d’esquisser, à la lumière des mémoires collectives du passé et du présent, les conditions de validité d’un futur droit commun à vocation mondiale. Nous partons d’une hypothèse dynamique qui considère les pratiques de droit commun comme des processus transformateurs rapprochant les divers systèmes juridiques sans les fusionner. Ces processus se sont développés à diverses époques et dans diverses régions du monde. Leur réapparition par fragments dans le sillage de la mondialisation laisse entrevoir la possibilité d’un droit commun à vocation mondiale, sinon universel, du moins « universalisable ». L’objectif est triple : éclairer la notion de droit commun par une approche historique ; décrire l’émergence de fragments d’un droit commun mondial à l’heure de la mondialisation ; esquisser les conditions d’un futur droit commun « universalisable ». Après une réunion préparatoire en mai 2016, un séminaire de lancement de la recherche (workshop) a été réalisé en avril 2017 pour explorer les deux premiers objectifs. Le troisième objectif sera ensuite abordé dans la perspective d’une publication en 2018.