Résumé
Les Romains utilisaient-ils des critères économiques pour prendre des décisions juridiques ? Pour aborder cette question sans plaquer de manière anachronique le cadre actuel de l’analyse économique du droit, il est essentiel de partir des textes des juristes et plus particulièrement de saisir leur méthode argumentative.
Les juristes romains expriment leur opinion sous forme de réponse à des consultations. Les particuliers leur exposent les faits, posent une question et demandent une réponse juridique. Cet exposé et la question qui s’y rapporte peuvent être désignés comme « un cas ». Mais les faits rapportés par les particuliers ne sont pas tous conservés par le juriste qui répond : il ne retient que ceux qui doivent être pris en compte du point de vue du droit. La question pouvait alors être formulée en des termes généraux et se voir appliquer une solution générale. Les réponses étaient rationnelles, contrôlables et reproductibles : elles étaient applicables par d’autres juristes à d’autres faits semblables.
Toutefois, il ne suffisait pas de décrire les faits et d’argumenter rationnellement, pour parvenir à une solution ; il convenait également de se doter de critères de décision. La première place était assignée à la loi. Puis, les juristes devaient tenir compte d’un certain nombre d’institutions qui n’étaient pas établies par la loi mais n’avaient pas moins une force contraignante. Il en va ainsi par exemple de la patria potestas. Ils étaient, de même, contraints par une grande rigidité des formes verbales, gestuelles et symboliques. Par ailleurs, d’autres critères normatifs contraignants, des règles sous forme d’énoncés prescriptifs, pouvaient s’imposer à eux comme des principes généraux du droit. Ces critères pouvaient être déduits de la loi (comme la liberté testamentaire déduite des XII Tables), faire partie d’un patrimoine de règles formées par les jurisconsultes eux-mêmes au fil du temps (comme la règle non bis in idem), découler de la structure socio-politique (comme l’exclusion des femmes des charges publiques) ou être tirés d’une forme d’anthropologie juridique inspirée par le stoïcisme (comme le principe d’autodéfense). Enfin, les juristes pouvaient être liés par des critères normatifs non explicites, tels que des mots-valeurs : il en va ainsi de la benignitas ou plus encore de l’aequitas, le plus fécond des mots-principes, qui opère la synthèse lexicale d’une série de règles normatives explicites (et qui a fait l’objet du cours de l’année précédente).
